El Derecho Responde (II)

Mª Carmen Chéliz Inglés - Lun, 16/10/2017 - 13:46

Mª Carmen Chéliz Inglés Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad Isabel I
Lun, 16/10/2017 - 13:46

-¿Cómo afectan los malos tratos a un supuesto de sustracción internacional de menores?

-Se trata de un tema controvertido, que ha adquirido gran repercusión mediática en los últimos meses, a raíz del caso de Juana Rivas.

Si se atiende al Convenio de la Haya de 1980, en materia de sustracción de menores, la regla general en estos supuestos es que el progenitor sustractor, devuelva al menor al Estado en el que residía habitualmente con anterioridad a la sustracción. Este mandato ha de respetarse incluso cuando el progenitor que ha sustraído al menor, ha sufrido malos tratos por parte del otro progenitor y esta circunstancia está debidamente comprobada.

Ahora bien, ante esta situación, el Tribunal competente ha de valorar, con especial atención, si el retorno del menor al Estado de residencia habitual anterior, lo expondría a un peligro grave físico, psicológico, o a una situación intolerable, en cuyo caso sí que podría ordenar la no restitución. También si es el propio menor el que, disponiendo de una edad y grado de madurez adecuado, se opone.

No obstante, en la práctica jurisprudencial, en los supuestos en que un progenitor ha ejercido violencia contra el otro progenitor, pero no contra el menor, normalmente los tribunales han rechazado la excepción, y ordenado el retorno del menor.

Entrada publicada el 16/10/2017

Editor: Universidad Isabel I

Burgos, España

ISSN: 2603-9087

Comentarios

Tema de actualidad

Elisa M. replied on Mar, 17/10/2017 - 18:36

Un saludo a todos. Sin duda, una entrada muy interesante, sobre un tema de actualidad. Me llama la atención, en especial, cómo el Tribunal competente ha de valorar si el retorno del menor al Estado de residencia habitual anterior, lo expondría a un peligro grave físico, psicológico, o a una situación intolerable, en cuyo caso sí que podría ordenar la no restitución. Porque considero que, en la práctica, no debe ser fácil. De hecho, desde casos mediáticos como el de Juana Rivas, me han comentado que ha aumentado el número de supuestos similares en los juzgados. Muchas gracias,

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En primer lugar, muchas

mariacarmen.cheliz replied on Mar, 17/10/2017 - 19:04

En primer lugar, muchas gracias por su comentario. Efectivamente, la aplicación de esta causa de denegación de la restitución, prevista en el art. 13.1.b) del Convenio de la Haya de 1980, plantea muchos problemas en la práctica. En relación con los malos tratos ejercidos por un progenitor hacia otro, parte de la doctrina se ha posicionado en el sentido de que existe correlación entre la violencia de un progenitor hacia otro y el riesgo del menor en estos casos, que permite presuponer que el menor expuesto durante largos periodos temporales a violencia entre sus padres, también es susceptible de sufrir daños Sin embargo, tal y como se ha indicado, los Tribunales, por lo general, únicamente aceptan esta excepción, cuando concurren tres circunstancias: que la situación revista extrema gravedad, que haya quedado debidamente demostrada, y que el Estado requirente no pueda o no esté dispuesto a brindar la protección necesaria al menor. Un saludo.

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Quisiera, en primer lugar,

francisco.delatorre replied on Mar, 17/10/2017 - 18:59

Quisiera, en primer lugar, felicitar por esta nueva cuestión, sugerente e interesante. Me consta que, en su fondo, late una cuestión compleja porque así son las relaciones familiares; y que requiere una alta sensibilidad, en tanto concurren situaciones de violencia repudiable y presencia de menores. Además, como jurista, me despiertan la curiosidad un par de cuestiones: 1º Sobre la capacidad natural o la mera exigencia de una suficiencia intelectiva y volitiva en el menor, que permiten prescindir de su capacidad de obrar plena ya que, sin haber alcanzado la mayoría de edad, puede ser escuchado para oponerse a la resitutución  2º Sobre una línea jurisprudencial que, con frecuencia, separa a la víctima-esposa de la víctima-hijos, cuando el interés supremo de un menor, en estos escenarios, merece la más generosa y eficaz respuesta del Derecho y en una línea proteccionista (no debe ser abandonado el menor en su autonomía)

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Muchas gracias por su

mariacarmen.cheliz replied on Mar, 17/10/2017 - 20:45

Muchas gracias por su comentario y por las interesantes reflexiones que plantea. 1. Respecto a la opinión de los menores, el artículo 13.2. del citado Convenio de la Haya de 1980 faculta a la autoridad judicial o administrativa competente, para denegar la restitución del menor sustraído, si es el propio menor el que, con una edad y madurez suficientes, se opone al retorno. Esta excepción a la regla general de restitución inmediata va en la línea de lo establecido en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que señala que en todo procedimiento administrativo o judicial que atañe a un menor, es necesario tener en consideración su opinión, aunque no resulte vinculante. Ahora bien, la problemática está en determinar cuándo se puede considerar que un menor dispone de “una edad y madurez suficientes”. En cuanto a la edad, la falta de consenso entre los distintos Tribunales ha ocasionado que, en algunos supuestos, se haya escuchado y tenido en cuenta la opinión de un menor de solo 4 años de edad, y en otros casos se haya obviado la de un menor de 15 años de edad. No obstante, la edad media a partir de la cual los tribunales tienen en cuenta las opiniones del menor, se halla en torno a los 10 años. Por lo que respecta a la cuestión de la madurez, se ha interpretado como la capacidad de los menores de proporcionar argumentos o razones válidos para no regresar al Estado de residencia habitual, y poseer la suficiente inteligencia para formar y expresar por sí mismos esas opiniones. 2. Dado que la protección del interés del menor desempeña un papel primordial en todo el proceso previsto por el Convenio de La Haya de 1980,  los Tribunales han de adoptar una postura en pos del interés superior del menor, entendiendo en un sentido amplio qué es lo más conveniente para el menor en estos supuestos, en detrimento de otros intereses, como el de los progenitores.     Un saludo

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¿Existe necesidad de introducir cambios en el art. 13, letra b)?

Magda replied on Mié, 18/10/2017 - 17:50

Hola Carmen, Primeramente, agradecer esta entrada, la cual, sin género de duda, aporta unas ráfagas de rigor a tanta desinformación difundida. En efecto, se podría decir que el caso Juana Rivas ha abierto "la caja de los truenos". En este contexto, tanto partidos políticos como determinados "lobbies", al abrigo del populismo, han aprovechado para proponer la introducción de cambios legislativos a fin de que casos como el anteriormente señalado no se vuelvan a repetir. Incluso, así sostienen algunas voces, se ha llegado a poner sobre la mesa la reforma del artículo 13, letra b), al objeto de crear una causa de excepción adicional. En humilde opinión, la pretendida necesidad de introducir cambios en el art. 13, letra b), es tan innecesaria como lesiva. Ello por varias razones. En primer lugar, la tan aludida cláusula, dado sus contornos conceptuales amplios, es lo suficientemente abierta y genérica en punto a comprender cualquier causa específica que pueda suponer "un peligro grave físico, psicológico, o a una situación intolerable" para el menor. Entre otras, los malos tratos. Pero, además, salvo mejor criterio, me atrevería a decir que lo anterior en nada ha alterado la operatividad aplicativa de dicha cláusula. En segundo término, en la medida en que el caso de sustracción internacional de que se trate tenga carácter intra-UE, no sería menester introducir el maltrato en cuanto causa adicional de excepción de la restitución. A este respecto, es interesante traer a colación el Reglamento 2201/2003. En concreto su art. 11, cuyo apartado 4 tiene el siguiente tenor: "Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución". En consecuencia, aun en aquellos casos en los que, en hipótesis, concurra un "un peligro grave físico, psicológico, o a una situación intolerable" no se podrían invocar los malos tratos. En tanto en cuanto se prevea que el Estado en cuestión vaya a adoptar una serie de medidas con miras a proteger al menor. Por ello, alcanzado dicho objetivo, la oponibilidad del maltrato en cuanto causa de denegación quedaría desprovista de razón de ser. En este sentido, y volviendo al caso Juana Rivas, harto ilustrativo de lo antedicho es esta noticia que sigue: Italia vigilará a los hijos de Juana Rivas en Carloforte (Vid. https://politica.elpais.com/politica/2017/08/26/actualidad/1503761857_153749.html ). Por último, haciendo abstracción de las dificultades que de suyo podría entrañar la definición de un concepto propio de "malos tratos" en el contexto de la Haya, no hay que obviar que la introducción de los malos tratos en cuanto cláusula adicional de excepción podría llegar a convertirse en una arma de doble filo, alentado con ello el abuso/fraude de Dº. Toda vez que, en función de cómo esté redactada y configurada esta hipotética cláusula adicional, la mera invocación de los malos tratos o la laxitud en cuanto a su prueba podría prácticamente paralizar las restituciones. Ello tendría como corolario que, en casos en los que no existe maltrato o cuanto menos hay dudas razonables en lo que respecta a su perpetración, el menor no fuese devuelto a su entorno natural y, por tanto, arrostrase las consecuencias negativas que de suyo vienen parejas. Todo lo cual,desde luego, no casa con su interés superior. En suma, tal y como adelantaba, desde el humilde parecer de una servidora, una reforma del art. 13, letra b), dirigida a introducir los malos tratos en cuanto causa adicional de excepción, es tan innecesaria como lesiva (en su caso). Naturalmente, es una humilde opinión (que, en cuanto tal, muy opinable). Magda.

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Estimada Magda:

mariacarmen.cheliz replied on Mié, 18/10/2017 - 19:07

Estimada Magda: Muchas gracias por su comentario, que podría dar pie a un extenso debate. En primer lugar, para valorar la necesidad de modificar el Convenio de la Haya, en la línea de introducir específicamente los malos tratos como una causa de denegación de la restitución del menor, hay que tener en cuenta la amplitud del tenor literal del art. 13.1.b). Como se ha indicado, ya permite incluir en él los supuestos de malos tratos, siempre y cuando la restitución exponga al menor a un peligro grave físico, psicológico, o a una situación intolerable. De hecho, en relación con el alcance de este precepto, la doctrina mayoritaria se ha pronunciado en el sentido de que habría que tratar de restringir su aplicación (es la causa de excepción más alegada con diferencia, aplicada, en ocasiones, con cierto abuso), y evitar con ello una desvirtuación del Convenio. Precisamente en este sentido, para intentar limitar la aplicación del citado artículo, como bien comenta, el Reglamento 2201/2003 añade que no se podrá denegar la restitución por esta causa si "se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución". En segundo lugar, pero relacionado con lo anterior, no hay que olvidar que el interés a proteger en estos supuestos, es el interés superior del menor. Por lo tanto, lo relevante, y lo que hay que determinar, es que el retorno no suponga para él ningún tipo de peligro (ni físico, ni psicológico, ni una situación intolerable). De esta manera, introducir una nueva causa de denegación de la restitución, para los supuestos de malos tratos, podría originar que se denegara la restitución del menor, aun cuando el retorno no lo expusiera a ningún tipo de peligro, ya que no sería necesario entrar a valorar esta cuestión. Por último, también conviene tener presente que, por un lado, está  la sustracción del menor y, por otro lado, la cuestión de fondo de la responsabilidad parental. Es decir, el Convenio de la Haya únicamente se ocupa de tratar de resolver lo antes posible, la sustracción ilícita de un menor. Así, la regla general es la restitución del menor al Estado en que tenía su residencia habitual con anterioridad. Pero ello no impide que, una vez que se ha producido el retorno, se pueda iniciar ante el Tribunal competente un procedimiento sobre la custodia del menor. Por todo lo anterio considero, al igual que usted, que una reforma del art. 13.1.b) en esta línea, no solo no es necesaria, si no que no es conveniente. Un saludo, Mª Carmen.

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DERECHO UI1

Virginia Platel replied on Jue, 19/10/2017 - 11:29

¡¡Que buena iniciativa!! Me parece una idea estupenda, podremos compartir conocimientos entre todos, aprender de una manera diferente y exponer nuestras dudas y temas actuales. Una sentencia por malos tratos no es una prerrogativa para poder cometer otros delitos como este, no es algo que sea excluyente o que limite o reduzca la responsabilidad para la comisión de otros delitos. En ocasiones, estas sustracciones internacionales se deben más a una mera venganza personal que por el interés que hay en llevarse a los hijos y finalmente acaban siempre siendo los menores los más afectados. Un saludo,

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Estimada Virginia:

mariacarmen.cheliz replied on Jue, 19/10/2017 - 12:56

Estimada Virginia: Muchas gracias por su comentario y por su valoración tan positiva de la iniciativa. Efectivamente es un tema muy complicado, en el que el mayor perjudicado siempre es el menor, al que se le aparta de la compañía de uno de sus progenitores, y se le traslada a un país distinto del de su residencia habitual. Un saludo.

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