Esquirolaje interno y derecho a no secundar la huelga: Una deuda pendiente con la proporcionalidad

Reunión con la gerencia de la empresa.

Serie: 'Gestión de Personas y Talento en la Era Digital' (XXXII)

La tutela del derecho de huelga como forma de conflicto colectivo en las relaciones laborales es ingrediente común de los modernos sistemas jurídicos occidentales. Una de las maneras que tienen los ordenamientos de articularla es la prohibición del “esquirolaje”, esto es, del recurso a trabajadores no participantes en la huelga al objeto de sustituir a los huelguistas, minimizando con ello el menoscabo de la actividad empresarial derivado de la protesta. Así, en España, el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, dispone en su art. 6.5 que “en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo”. Las obligaciones a las que se refiere este último inciso corresponden a “la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa”.

El esquirolaje interno

Si la ley prohíbe el esquirolaje “externo” (el recurso a trabajadores no vinculados a la empresa), la jurisprudencia se ha encargado de extender la prohibición al esquirolaje “interno”: la asunción de las funciones de los huelguistas por parte de trabajadores vinculados a la empresa que deciden no secundar la huelga. Básica en este sentido es la STC 123/1992. Si bien esta resolución reconoce que “la interpretación a contrario sensu de [la prohibición del esquirolaje externo recogida en el art. 6.5 del RD-L 17/1977] parece sugerir que […] se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido”, termina considerando que “la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que, en principio, corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo”. Lejos de circunscribirse la ampliación de la interdicción a una casuística determinada (“el supuesto que ahora y aquí nos ocupa”), jurisprudencia posterior del TC y del TS ha confirmado la general equiparación del esquirolaje interno al externo.

Otra sentencia importante en la materia, que puede ayudar a vislumbrar más claramente la problemática, es la STC 33/2011. Se trataba en ella de determinar si vulneró el derecho fundamental de huelga proclamado en el art. 28.2 CE el hecho de que, en el marco de una huelga de trabajadores del diario ABC, aquellos que no la secundaban consiguieran publicar una edición limitada del periódico, asumiendo para ello algunas funciones de los huelguistas. El Tribunal así lo apreció, declarando que “en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario […], era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada”, vaciándola de contenido. Siendo irrelevante al respecto que la sustitución interna se efectuara a iniciativa de los mismos empleados no participantes en la huelga, y no del empresario. Y es que “los jefes y directivos del periódico, en virtud de su libertad de trabajo (art. 35.1 CE), podían decidir no secundarla, pero tales derechos no les facultaban para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto, en aquella fecha, del derecho fundamental de huelga de los recurrentes en amparo”.

Derechos de los trabajadores

Semejante doctrina supone, a mi juicio, una tutela desproporcionada del derecho fundamental de huelga del 28.2 CE a expensas de la libertad de trabajo reconocida en el 35.1 CE. Que el primero revista carácter fundamental sin que lo haga el segundo no obsta para que resulte concebible una solución más equilibrada, que, garantizando la virtualidad de la huelga, no comporte un sacrificio absoluto del derecho a no sumarse a ella. A este respecto cabe realizar una doble consideración.

Metáfora de huelga.

Por una parte, estima el TC que “en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario […], era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada”, produciendo “un vaciamiento del contenido del derecho de huelga” y una “aminoración de la presión asociada a su ejercicio”. El Tribunal, ahora bien, no explica —ni reproduce explicación alguna de la parte recurrente en este sentido— cómo la publicación de una tirada —“simbólica”, efectivamente— de apenas 29.800 ejemplares puede ser equiparable, en términos de satisfacción de los fines empresariales, a las habituales tiradas de 250.000 ejemplares en condiciones de normalidad laboral. No cabe duda de que, a despecho de este agónico conato de productividad, el diario sufrió realmente el peso de la huelga, y ello tanto en el plano económico como en el reputacional. La asunción de las funciones de los huelguistas por parte de los no huelguistas en ejercicio del derecho al trabajo de estos últimos queda, a mi modo de ver, distante de representar una aminoración significativa de la presión de la huelga, no digamos ya un vaciamiento de su contenido o una desactivación de sus efectos y repercusión. Téngase presente que el desempeño de esas funciones será, por necesidad, un desempeño menos cualificado, y llevará aparejada una renuncia, por lo menos parcial, al desempeño de los cometidos habituales. Todos estos inconvenientes, que el esquirolaje externo puede llegar a paliar, son, en cambio, insalvables sólo por medio del interno, de lo que debiera emerger la improcedencia de homologar uno y otro sin mayor justificación.

Sustitución interna

Por otro lado, y como adelantaba, la prohibición estricta de la sustitución interna, incluso a instancias de los trabajadores no huelguistas y no del empresario, equivaldrá a menudo, en efecto, a la negación de su derecho al trabajo. El trabajo, íntegramente entendido, no es únicamente asistir al lugar de su prestación en el horario de rigor y percibir por ello una remuneración. Además de esto, el trabajo es, por definición, un compromiso personal con el cumplimiento de los fines de la empresa, que implica la participación activa en su consecución. Al ámbito natural de actuación del trabajador pertenece necesariamente el esfuerzo encaminado a la superación de los obstáculos de distinta índole que se interpongan en el cumplimiento de dichos objetivos, esfuerzo que, evidentemente, será exigible hasta un cierto límite, pero que no puede negarse por principio y con carácter absoluto sin que ello suponga una privación pura y simple del derecho a trabajar. Esta privación pura y simple es precisamente lo que acaece cuando al trabajador se le permite incorporarse a su puesto de trabajo y ser remunerado por ello, pero, simultáneamente, se le impide llevar a término cualquier acto potencialmente productivo (y, por tanto, “lesivo del derecho de huelga”), de tal suerte que, en estas circunstancias, la diferencia entre “trabajar” y no hacerlo sea materialmente nula.

La licitud de la sustitución interna

La licitud de la sustitución interna (del “esquirolaje” interno), al menos en una cierta medida, es, así, la única manera de hacer conciliable el derecho a la huelga del 28.2 CE con el derecho al trabajo del 35.1 CE. Como argüía anteriormente, esta sustitución difícilmente bastará para amortiguar sustancialmente los efectos del conflicto (no menoscabando, pues, más que levemente el derecho fundamental de huelga), pero sí será suficiente para que perviva el núcleo esencial del segundo de los derechos en cuestión. Es en este sentido que hablo de una deuda pendiente con el principio de proporcionalidad, que, de acuerdo con Robert Alexy (2011), aspira a la optimización de las posibilidades fácticas y jurídicas en la ponderación de normas, derechos, principios y valores jurídicos en conflicto; criterio, éste, que es regularmente aplicado por nuestra jurisprudencia constitucional.

Un avance en esta dirección —siempre desde mi modesto parecer— lo constituyen algunos pronunciamientos contenidos en la STC 17/2017, para la cual “el uso por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa, realizando sus funciones habituales sin sustituir a los huelguistas en sus tareas, no vulnera el derecho a la huelga amparado en el artículo 28.2 CE”. Aunque la interdicción del esquirolaje interno sigue siendo aquí premisa mayor del razonamiento, el Alto Tribunal reconoce que “ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores [los que no secundan la huelga] a contribuir al éxito de la reivindicación”, debiendo respetarse su libertad de trabajo, “y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma”. La actividad empresarial, por lo demás, es “instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la [huelga]”. El siguiente eslabón lógico es reconocer que la única manera mínimamente efectiva de garantizar este derecho al trabajo es permitirles que, libremente, puedan recurrir a actuaciones extraordinarias, por ejemplo asumiendo funciones ajenas, para sacar adelante la producción; lo que, en cualquier caso, nunca lograrán hacer más que limitadamente.

Trabajar, entiendo, sólo puede significar esto.

Referencias jurisprudenciales:

- Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre.

- Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2011, de 28 de marzo.

- Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2017, de 2 de febrero.

Referencias doctrinales:

- Alexy, R. (2011), “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, nº 91, enero-abril (2011), pp. 11-29.

Referencias normativas:

- Constitución Española de 1978.

- Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.

Editor: Universidad Isabel I

ISSN 2792-1816

Burgos, España