Algunas consideraciones sobre la gestación subrogada en España

Mujer embarazada sometida a pruebas médicas en el hospital.

Serie: 'Práctica y estrategia legal' (VIII)

Con la reciente instrucción aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, se ha actualizado el régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, rechazando inscribir en el Registro Civil español a un nacido a través de gestación subrogada o por sustitución.

Para poder comprender qué supone esta instrucción en nuestro país, debemos conocer cuál era actualmente la jurisprudencia en España en relación con los comúnmente conocidos como “vientres de alquiler” o gestación subrogada.

Legislación española

La práctica de la gestación subrogada se encontraba prohibida desde la aplicación de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, siendo nulo de pleno derecho cualquier contrato por el que se convenga la gestación por sustitución.

Esta práctica ilegal se vio reforzada más tarde con la aplicación de la “Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”, que ratifica la nulidad de los contratos por gestación subrogada y prohíbe la promoción comercial de la gestación por sustitución.

Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la ley anterior, incluía la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación en este aspecto y consideraba la gestación subrogada como una práctica de violencia contra las mujeres.

Las inscripciones en 2024

Sin embargo, pese a toda la normativa citada, en España fueron inscritos en el Registro Civil hasta 154 bebés nacidos por “vientres de alquiler” en el año 2024, en virtud de una resolución judicial extranjera. Esta situación ocurría porque las personas que querían satisfacer su deseo de tener un bebé recurrían a esta práctica en el extranjero, en países normalmente en vías de desarrollo, donde no existe regulación prohibitiva al respecto con el objetivo de traer a esos menores a España y que se les inscribiese en el Registro Civil para no vulnerar la protección del menor.

En diciembre de 2024, por primera vez una sentencia del Tribunal Supremo (STS 1626/2024) negó la validez de la resolución judicial extranjera que reconocía el contrato de gestación subrogada al considerarlo contrario al ordenamiento jurídico español, atentar contra la integridad de las mujeres y suponer una mercantilización de los menores.

La Instrucción 28 de abril de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución, expresa de manera literal, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público y cosifica tanto a la mujer gestante como al menor. Se establece que la protección del menor no debe fundarse en la existencia de un contrato y en la filiación de los padres intencionales de un país extranjero, sino que debe prevalecer la normativa y los convenios aplicables en el estado español, estableciendo la relación de filiación por filiación biológica, por adopción o por acogimiento familiar.

Conviene señalar que esta instrucción protege el derecho del menor a poder acceder a la información relativa a sus orígenes, tal y como expresan, el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional y el Código Civil en el artículo 180.6, puesto que cuando se utiliza la gestación subrogada no existen datos sobre la madre biológica, sin embargo, en los procesos de adopción siempre permanecen los progenitores biológicos y los adoptivos.

Pareja abrazando el vientre de la mujer embarazada.

No obstante, actualmente no será imposible inscribir en el Registro Civil a estos menores demostrando la filiación biológica por uno de los progenitores de intención y la filiación adoptiva del otro cuando se haya creado un núcleo familiar en España.

Por tanto, puede afirmarse que esta instrucción representa un avance en la defensa de los derechos fundamentales de los menores y de las mujeres, sin embargo, no es suficiente porque no erradica el problema, ni hay una lucha social real por este asunto, ni se conciencia a la sociedad de lo que significa a nivel mundial confundir el deseo de tener hijos con un supuesto derecho a tenerlos (que no existe) mediante la opresión de derechos fundamentales y prácticas irregulares, sino que se siguen buscando atajos para llevar a cabo estas prácticas ilegales.

​Editor: Universidad Isabel I

ISSN 3045-5529

Burgos, España